Uso de cookies

La Silla Vacía usa Cookies para mejorar la experiencia de nuestros usuarios. Al continuar navegando acepta nuestra política.

listo

La Consulta Previa ¿hacia donde va su restructuración operativa?

Carlos Duarte
Carlos Duarte
Línea de Investigación en Desarrollo Rural y Ordenamiento Territorial del Instituto de Estudios Interculturales - Universidad Javeriana de Cali.
305 Seguidores11 Siguiendo

0 Debates

43 Columnas

Columna

3

0

21 de Febrero de 2020

<p>La Consulta Previa es un derecho de las comunidades étnicas cuando se toman medidas (legislativas y administrativas) o cuando se vayan a realizar proyectos, obras o actividades dentro de sus territorios, buscando de esta manera proteger su integridad cultural, social y económica y garantizar el derecho a la participación.</p>

<p>Este derecho se fundamenta en el Artículo 7 Convenio 169 de la OIT. Sin embargo, como hemos analizado en varias entradas de la Silla existen debates significativos en <a href="https://lasillavacia.com/silla-llena/red-etnica/historia/vol-1-consulta-... a su naturaleza, alcance</a> y <a href="https://lasillavacia.com/silla-llena/red-etnica/vol-3-consulta-previa-pl... de implementación en nuestro país</a>, como a <a href="https://lasillavacia.com/silla-llena/red-etnica/historia/vol-2-consulta-... internacional</a>.</p>

<p>A continuación presentamos la última de sus modificaciones, dirigida a reestructurar la arquitectura administrativa en la implementación de la Consulta Previa. Aunque, evidentemente se busca fortalecer y aumentar las capacidades del Estado en la operatividad de este derecho, mientras que se tiene un tiempo prudencial para ver los resultados de las modificaciones, es difícil no hacerse algunas preguntas respecto al sentido de la orientación en cuestión.</p>

<p>Por lo tanto, la siguiente entrada, reflexiona en primer lugar sobre las reglamentaciones que transforma el Decreto 2353; posteriormente, se aborda el ítem de la identificación de las poblaciones sujeto de la Consulta Previa, como uno de los principales desafíos institucionales en la implementación actual de este derecho; finalmente, se plantea hasta que punto se contradice el espíritu de la reforma contenida en el Decreto 2353 y la simetría del dialogo que la Consulta Previa debe asegurar entre iniciativas estatales, particulares y la autodeterminación de las comunidades étnicas.</p>

<p><strong>1. La Dirección de la Autoridad Nacional de Consulta Previa </strong></p>

<p>El nuevo Decreto 2353 de 2019 trae cambios importantes en torno a la garantía y cumplimiento del derecho fundamental de Consulta Previa. &nbsp;Las aproximaciones que se hagan en torno a la citada fuente normativa no pueden perder de vista los Decretos 2893 de 2011 “por medio del cual se modifican los objetivos, la estructura orgánica y funciones del Ministerio del Interior y se integra el Sector Administrativo del Interior”, y Decreto 1140 de 2018 “por el cual se modifica la estructura del Ministerio del Interior”.</p>

<p>Con el propósito de ver cuáles fueron esas variaciones que se gestaron, se expondrán y analizarán los cambios, de tal manera que sea claro cuáles son esas novedades alrededor de la estructura del Ministerio del Interior; en específico, de las dependencias encargadas del proceso que se adelanta para garantizar el derecho fundamental de Consulta Previa a las comunidades étnicas.</p>

<p>El artículo 1 que hace referencia a la estructura del Ministerio del Interior, cambió el artículo 5 del Decreto 2893 de 2011, modificado por el artículo 4 del Decreto 1140 de 2018. Lo anterior significa que se elimina la Dirección de Consulta Previa, y en su lugar, se crea la Dirección de la Autoridad Nacional de Consulta Previa que cuenta con tres subdirecciones: &nbsp;subdirección técnica de consulta previa; subdirección de gestión de consulta previa, y subdirección corporativa.</p>

<p>Por otro lado, el artículo 2 desarrolla las funciones de la Dirección de Asuntos Indígenas, Rom y Minorías del Ministerio del Interior, y modifica los numerales 5 y 6 del artículo 13 del Decreto 2893 de 2011.</p>

<p>Lo anterior significa que el numeral 5 del Decreto 2893 de 2011 que abordaba como función de la Dirección: “apoyar a la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior en la realización de los procesos de consulta previa que se efectúen en terreno, para proyectos de desarrollo que afecten a las comunidades indígenas y Rom” se modifica, y a cambio, se agrega como nuevo texto el “prestar a la Dirección de la Autoridad Nacional de Consulta Previa, el apoyo humano, técnico y financiero para la identificación, procedencia y realización de los procesos de consulta previa que ésta determine".</p>

<p>Así mismo, el numeral 6 del Decreto 2893 de 2011 señalaba que la Dirección de Asuntos Indígenas, Rom y Minorías “coordinaba y realizaba los procesos de consulta previa para la presentación de iniciativas legislativas y administrativas del nivel nacional, de conformidad con los lineamientos acordados para el efecto”.</p>

<p>Sin embargo, se modificó este contenido y quedó como nuevo texto el “coordinar y realizar los procesos de consulta previa, para la adopción de iniciativas legislativas y administrativas del nivel nacional, bajo los lineamientos de la Dirección de la Autoridad Nacional de Consulta Previa".</p>

<p>De otra parte, el artículo 4 sustituye los artículos 16 y 16 A del Decreto 2893 de 2011, modificado por el Decreto 1140 de 2018, y adiciona los artículos 16B, 16C y 16D. El artículo 16 sustituido hablaba de las funciones de lo que era la Dirección de Consulta Previa, y el artículo 16 A abordaba las funciones de la Dirección de Asuntos Religiosos.</p>

<p>El nuevo texto consignado en los nuevos artículos 16, 16A, 16B, 16C, 16D del Decreto 2353 de 2019 desagrega las funciones de la Dirección de la Autoridad Nacional de Consulta Previa; Subdirección Técnica de Consulta Previa; Subdirección de Gestión de Consulta Previa; Subdirección Corporativa; y funciones de la Dirección de Asuntos Religiosos.</p>

<p><strong>2. La identificación de las comunidades sujeto del derecho de Consulta Previa </strong></p>

<p>De los cambios anteriores se colige que la Dirección de la Autoridad Nacional de Consulta Previa (antes Dirección de Consulta Previa) no coordinará y realizará los procesos de consulta previa, para el caso de medidas legislativas y administrativas a nivel nacional, sino que ahora es una función de la Dirección de Asuntos Indígenas, Rom y Minorías, bajo lineamientos dados por la Dirección de la Autoridad Nacional de Consulta Previa. De igual forma, continúa siendo una labor de la Dirección de Asuntos Indígenas (…) apoyar a la Dirección de la Autoridad Nacional de Consulta Previa en la realización de procesos de consulta previa, solo que en el nuevo texto se detalla el tipo de apoyo, el cual es humano, técnico y financiero, igual que se agregan como verbos rectores al proceso de consulta <em>la identificación</em> y <em>procedencia</em>.</p>

<p>Otra distinción sutil pero significativa, es que ya no se habla concretamente de procesos de Consulta Previa para proyectos de desarrollo; ahora, el texto dice procesos de Consulta Previa que determine la Dirección de la Autoridad Nacional de Consulta Previa. Esta última modificación confirma que frente a los proyectos, obras o actividades (POA) el apoyo de la Dirección de Asuntos Indígenas (…) será a discrecionalidad de la Dirección de la Autoridad Nacional de Consulta Previa.</p>

<p>Similar al artículo anterior, el artículo 3 hace alusión a las funciones de la Dirección de Asuntos para Comunidades Negras, Afrocolombianas, Raizales y Palenqueras, y modifica los numerales 5 y 6 del artículo 14 del Decreto 2893 de 2011. Se agregan los mismos apartes de contenido del artículo 2, solo que cambia la población étnica que tiene a cargo la Dirección, esto es, comunidades Negras, Afrocolombianas, Raizales y Palenqueras.</p>

<p>Complementario a lo expuesto, el artículo 5 del citado decreto objeto de estudio señala que habrá una continuidad en los procesos y asuntos que actualmente adelanta la Dirección de Consulta Previa, solo que ahora estarán a cargo de la Dirección de la Autoridad Nacional de Consulta Previa y de las Subdirecciones conforme a las competencias indicadas en el mismo decreto. &nbsp;</p>

<p>Los anteriores elementos, que se focalizan en definir la responsabilidad institucional de la “identificación” de quiénes son los sujetos de derechos de la Consulta Previa, es uno de los grandes vacíos institucionales que tiene el Estado colombiano en la medida que los recursos de esta instancia gubernamental no le permiten saber con certeza donde se ubican las comunidades etnicas con marcadores de ancestralidad territorial, que es el punto determinante en el acceso al derecho en cuestión.</p>

<p>La situación anterior es particularmente significativa en el caso de los Consejos Comunitarios Afrocolombianos sin titulación colectiva, que, a pesar de la carencia de una territorialidad colectiva estatalizada, claramente son sujetos del derecho de la Consulta Previa.</p>

<p>Entonces, las modificaciones señaladas anteriormente, plantean algunos interrogantes apenas obvios: Sí la capacidad actual de la unidad de Min Interior responsable de compilar la información de las comundiades étnicas estatalizadas es limitada, ¿cómo una unidad nueva, de la cual no se conocen sus recursos técnicos y logísticos podrá llenar dicho vacío? A pesar de las buenas intenciones, ¿se tratará más bien de una modificación superficial, en la que se le cambia el nombre a una instancia que en la práctica termina funcionando igual a su predecesora?</p>

<p><strong>3. ¿Se privatizará un servicio que en virtud a su naturaleza&nbsp;debería ser totalmente público? </strong></p>

<p>Retomando lo relacionado con las funciones de la Dirección de la Autoridad Nacional de Consulta Previa presentes en el artículo 4 del Decreto 2353 de 2019, está el número 14 que hace referencia a:&nbsp;</p>

<p>Administrar el Fondo de la Dirección de Consulta Previa, creado en el artículo 161 de la Ley 1955 de 2019 y gestionar la ejecución de los recursos, de acuerdo a su destinación legal (Decreto 2353,2019).</p>

<p>Este numeral nos conduce al artículo 161 de la Ley 1955 de 2019 (actual Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022) que aborda el tema de la tasa por la realización de la consulta previa, así:</p>

<p><em>ARTÍCULO 161. TASA POR LA REALIZACIÓN DE LA CONSULTA PREVIA. El interesado en que se adelante una consulta previa deberá pagar al Ministerio del Interior- Fondo de la Dirección de Consulta Previa que se constituya como patrimonio autónomo a través de un contrato de fiducia mercantil, una tasa por los servicios de coordinación para la realización de la consulta previa y por el uso y acceso a la información sobre presencia de comunidades. Los recursos del cobro de esta tasa entrarán al Fondo de la Dirección de Consulta Previa y serán utilizados para sufragar los servicios a los que hace referencia el presente artículo.</em></p>

<p>De conformidad con el artículo 338 de la Constitución Política, la tasa incluirá:</p>

<p><em>a) Los costos de honorarios de los profesionales necesarios para realizar la ruta metodológica y la preconsulta, así como, los costos de viáticos y gastos de viaje de traslado de los mencionados profesionales. </em></p>

<p><em>b) Los costos de honorarios de los profesionales necesarios para el desarrollo del procedimiento de consulta previa, así como, los costos de viáticos y gastos de viaje de traslado de los mencionados profesionales. </em></p>

<p><em>c) Los costos correspondientes al uso y acceso a la Información sobre presencia de comunidades. </em></p>

<p><em>Los costos señalados en el literal b) del presente artículo se calcularán de conformidad con la ruta metodológica acordada entre las partes y la preconsulta. A este cálculo se adicionará un porcentaje del 1% del valor inicial para imprevistos. </em></p>

<p><em>El costo señalado en el literal c) del presente artículo corresponderá al 1% del valor final de los componentes a) y b). </em></p>

<p><em>El Ministerio del Interior deberá fijar anualmente el valor de los honorarios y viáticos de los profesionales contratados para llevar a cabo el procedimiento de la consulta previa. La tarifa será liquidada en dos etapas. En una primera se determinará el valor de los costos señalados en el literal a) que deberá ser pagada antes del inicio del trámite. Una segunda correspondiente a los numerales b) y c) dentro de los quince (15) días hábiles siguientes al acuerdo de la ruta metodológica. (Ley 1955, 2019). </em></p>

<p>El mencionado artículo del PND confirma que ahora habrá una tasa de cobro por la realización de las Consultas Previas, las cuales deberan ser cubierta en su totalidad por el interesado en que se adelante la misma. Dicho cobro debera ser pagado al Ministerio del Interior -Fondo de Dirección de Consulta Previa-, encargado de administrar el recurso. Esa tasa que se cobra contempla costos de honorarios de profesionales requeridos para realizar la preconsulta, ruta metodológica, el desarrollo del procedimiento de consulta previa, de la misma manera que los costos asociados al uso y acceso a la información sobre presencia de comunidades, que los va a pagar el particular.</p>

<p>Este&nbsp;último elemento despierta diversas preocupaciones por las posibles asimetrías y relaciones de poder que pueden surgir de ese pago a favor del interesado y en detrimento de las comunidades étnicas. Lo anterior podría verse mitigado con la constitución de un patrimonio autónomo del Fondo de Dirección de Consulta Previa, a través de un contrato de fiducia mercantil. Es decir, se entrega el dinero recaudado al Fondo de Dirección de Consulta Previa para que gestione la actividad de administración sobre los mismos. Sin embargo, para que la Fiducia comience a funcionar habrá que esperar a que comience a cobrarse la tasa efectivamente. &nbsp;</p>

<p>De todas maneras, pensamos que el reto de este nuevo modelo, se jugará en el terreno práctico de un diálogo que debería ser en esencia simétrico. ¿Será facil entonces, desmontar de la cabeza de los empresarios interesados, como de los funcionarios estatales encargados de velar por este derecho, que unos pagan por este servicio y que los otros son pagados por una de las partes intervinientes?</p>

<p>Este análisis se hizo con la colaboración de&nbsp;Daniela Gómez.</p>

Interactiva: